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Stuttgart 21 und das Vergaberecht

Aktuell sind die fünf wesentlichen Baulose in der Ausschreibungsphase. Dabei handelt es sich um den 18,7 km langen Fildertunnel und den 12,3 km langen Tunnel nach Ober- und Untertürkheim, d. h. die beiden Tunnel vor und hinter dem künftigen Durchgangsbahnhof. Ebenfalls in der Ausschreibung befindet sich das Rohbau-Los für den Hauptbahnhof inklusive zugehöriger Randleistungen, wozu der 5,2 km lange Feuerbach-Tunnel sowie der 7,3 km lange Tunnel bei Bad Cannstatt jeweils mit Anschlüssen zählen. Das Bahnhofslos und die kleineren Tunnellose sind allerdings noch nicht submittiert. Für die kleineren Tunnellose wurden übrigens die Bekanntmachungen erst am 12.10.2010 europaweit veröffentlicht

Eine Beendigung der bereits laufenden Ausschreibungen durch Aufhebung ist nicht ohne Kostenfolgen für die Deutsche Bahn als Auftraggeberin möglich. Wenn ein Auftraggeber Leistungen ausschreibt, muss eine ernsthafte Vergabeabsicht bestehen und sichergestellt sein, dass der Auftrag vergeben werden kann. Bei dem Projekt Stuttgart 21 handelt es sich um ein bereits genehmigtes und langjährig durch politische Beschlüsse flankiertes Projekt, dessen Finanzierung sichergestellt ist. Aktuell werden keine Argumente vorgebracht, die eine vergaberechtlich tragfähige Begründung für die Beendigung der Ausschreibungen ohne Zuschlagserteilung hergeben. Die teilnehmenden Bieter, deren Angebote eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätten, könnten daher bei einer Verfahrensbeendigung ihre Angebotsbearbeitungskosten ersetzt verlangen. Dies gilt selbst dann, wenn von einer Auftragsvergabe endgültig Abstand genommen würde. Derjenige Bieter, der den Auftrag hätte erhalten müssen, könnte sogar Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verlangen, wenn der Auftrag später doch noch ausgeführt wird.

Die Vergabeverfahren für die "großen Lose" des Projekts Stuttgart 21 werden im Verhandlungsverfahren nach der Sektorenverordnung durchgeführt. Nach der Entscheidung des BGH zur Vergabeverzögerung im Verhandlungsverfahren vom 10.09.2009 (IBR 2009, 629), bei der interessanterweise die Deutsche Bahn beklagte Partei war, kann grundsätzlich auch bei einem Verhandlungsverfahren ein Anspruch wegen Vergabeverzögerung entstehen. Der BGH wies die Klage des Bauunternehmens dort nur deshalb ab, weil es vor Zuschlag lediglich einen Preisvorbehalt geltend gemacht hatte, dem die Bahn bei Auftragserteilung jedoch widersprach. Die Erwägungen des BGH erfordern, dass der Bieter vor Zuschlag den Anspruch geltend macht und beziffert. Ist eine Bezifferung nicht möglich, muss der Bieter auf einem Vertragsschluss mit einem einvernehmlich vereinbarten Preisvorbehalt bestehen, wonach ihm Verzögerungskosten zusätzlich vergütet werden, oder den Vertrag ablehnen. Ein solcher Verlauf wäre bei dem Projekt Stuttgart 21 denkbar.

Oft wird auch übersehen, dass in einem Verhandlungsverfahren die Bieter selbst innerhalb der laufenden Bindefristen im Rahmen der geführten Verhandlungen einen höheren Preis fordern können. Bei diesem Verfahren stehen Preis und Inhalt der Leistung unter dem Verhandlungsvorbehalt. Im Hinblick auf den Preis bedeutet das, dass er in beide Richtungen verhandelt werden kann. Eine Preiserhöhung kann verlangt werden, wenn sich beispielsweise die Bauausführung in eine schlechtere Jahreszeit verschiebt.

Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko besteht definitiv ein Preisanpassungsanspruch, wenn sich aufgrund der eingetretenen Vergabeverzögerungen (so auch durch einen eventuellen Baustopp) die Baubeginntermine verschieben. Entstehen den Bietern Mehrkosten durch diese Verzögerung, müssen sie sich diese nicht nur vorbehalten, sondern entweder beziffert geltend machen oder mit der Bahn eine Vereinbarung treffen, dass und wie solche Kosten nach Vertragsschluss geltend gemacht und vergütet werden können.

[Quelle: Prof. Dr. Leinemann, Berlin]

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