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Stuttgart 21 und das Vergaberecht

Aktuell sind die fünf wesentlichen Baulose in der Ausschreibungsphase. Dabei handelt es sich um den 18,7 km langen Fildertunnel und den 12,3 km langen Tunnel nach Ober- und Untertürkheim, d. h. die beiden Tunnel vor und hinter dem künftigen Durchgangsbahnhof. Ebenfalls in der Ausschreibung befindet sich das Rohbau-Los für den Hauptbahnhof inklusive zugehöriger Randleistungen, wozu der 5,2 km lange Feuerbach-Tunnel sowie der 7,3 km lange Tunnel bei Bad Cannstatt jeweils mit Anschlüssen zählen. Das Bahnhofslos und die kleineren Tunnellose sind allerdings noch nicht submittiert. Für die kleineren Tunnellose wurden übrigens die Bekanntmachungen erst am 12.10.2010 europaweit veröffentlicht

Eine Beendigung der bereits laufenden Ausschreibungen durch Aufhebung ist nicht ohne Kostenfolgen für die Deutsche Bahn als Auftraggeberin möglich. Wenn ein Auftraggeber Leistungen ausschreibt, muss eine ernsthafte Vergabeabsicht bestehen und sichergestellt sein, dass der Auftrag vergeben werden kann. Bei dem Projekt Stuttgart 21 handelt es sich um ein bereits genehmigtes und langjährig durch politische Beschlüsse flankiertes Projekt, dessen Finanzierung sichergestellt ist. Aktuell werden keine Argumente vorgebracht, die eine vergaberechtlich tragfähige Begründung für die Beendigung der Ausschreibungen ohne Zuschlagserteilung hergeben. Die teilnehmenden Bieter, deren Angebote eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätten, könnten daher bei einer Verfahrensbeendigung ihre Angebotsbearbeitungskosten ersetzt verlangen. Dies gilt selbst dann, wenn von einer Auftragsvergabe endgültig Abstand genommen würde. Derjenige Bieter, der den Auftrag hätte erhalten müssen, könnte sogar Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verlangen, wenn der Auftrag später doch noch ausgeführt wird.

Die Vergabeverfahren für die "großen Lose" des Projekts Stuttgart 21 werden im Verhandlungsverfahren nach der Sektorenverordnung durchgeführt. Nach der Entscheidung des BGH zur Vergabeverzögerung im Verhandlungsverfahren vom 10.09.2009 (IBR 2009, 629), bei der interessanterweise die Deutsche Bahn beklagte Partei war, kann grundsätzlich auch bei einem Verhandlungsverfahren ein Anspruch wegen Vergabeverzögerung entstehen. Der BGH wies die Klage des Bauunternehmens dort nur deshalb ab, weil es vor Zuschlag lediglich einen Preisvorbehalt geltend gemacht hatte, dem die Bahn bei Auftragserteilung jedoch widersprach. Die Erwägungen des BGH erfordern, dass der Bieter vor Zuschlag den Anspruch geltend macht und beziffert. Ist eine Bezifferung nicht möglich, muss der Bieter auf einem Vertragsschluss mit einem einvernehmlich vereinbarten Preisvorbehalt bestehen, wonach ihm Verzögerungskosten zusätzlich vergütet werden, oder den Vertrag ablehnen. Ein solcher Verlauf wäre bei dem Projekt Stuttgart 21 denkbar.

Oft wird auch übersehen, dass in einem Verhandlungsverfahren die Bieter selbst innerhalb der laufenden Bindefristen im Rahmen der geführten Verhandlungen einen höheren Preis fordern können. Bei diesem Verfahren stehen Preis und Inhalt der Leistung unter dem Verhandlungsvorbehalt. Im Hinblick auf den Preis bedeutet das, dass er in beide Richtungen verhandelt werden kann. Eine Preiserhöhung kann verlangt werden, wenn sich beispielsweise die Bauausführung in eine schlechtere Jahreszeit verschiebt.

Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko besteht definitiv ein Preisanpassungsanspruch, wenn sich aufgrund der eingetretenen Vergabeverzögerungen (so auch durch einen eventuellen Baustopp) die Baubeginntermine verschieben. Entstehen den Bietern Mehrkosten durch diese Verzögerung, müssen sie sich diese nicht nur vorbehalten, sondern entweder beziffert geltend machen oder mit der Bahn eine Vereinbarung treffen, dass und wie solche Kosten nach Vertragsschluss geltend gemacht und vergütet werden können.

[Quelle: Prof. Dr. Leinemann, Berlin]

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03.04.2020

Entschädigung bei Baustillstand !

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seiner Entscheidung vom 30.01.2020 die lang umstrittene Frage beantwortet, welchen Inhalt der Entschädigungsanspruch nach § 642 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hat (AZ. VII ZR 33/19). Die Entscheidung birgt gerade mit Blick auf die Coronakrise erheblichen Sprengstoff.

Der Besteller ist bei einem Werkvertrag so in den Herstellungsprozess eingebunden, dass es regelmäßig seiner Mitwirkung bedarf. Je nach Vertragsgestaltung muss er Pläne erstellen und Genehmigungen beschaffen. Vor allem aber muss er ein baureifes Grundstück zur Verfügung stellen, da ohne Baustelle zwangsläufig nicht gebaut werden kann.

Unterbleibt eine erforderliche Mitwirkung muss der Unternehmer seine Produktionsmittel, also Personal, Geräte und Kapital weiter leistungsbereit halten, ohne dass er damit auf dieser Baustelle wirtschaftlich tätig sein kann. Für dieses Bereithalten soll er nach § 642 BGB entschädigt werden.

Die Berechnung des Entschädigungsanspruchs war lange umstritten. Mit seiner Entscheidung, die zu Klassikern der Baurechtsprechung zählen wird, bringt der BGH nunmehr Licht ins Dunkel.
27.03.2020

Ist Corona höhere Gewalt ? Greifen die Force-Majeure-Klauseln ?

Unternehmen, die Ihre Produkte aus dem Ausland beziehen, insbesondere aus China oder Italien sehen sich derzeit mit Lieferproblemen und erheblichen Verzögerungen konfrontiert. Kann sich der Lieferant auf höhere Gewalt [Force Majeure] berufen? Dann wäre die Folge eine zumindest vorübergehende Befreiung von der Leistungspflicht und ein gleichzeitiger Ausschluss von Schadensersatzverpflichtungen. Oder haftet der Lieferant wegen verzögerter oder unterbliebener Lieferung auf Schadensersatz? Diese Fragen ziehen sich durch die gesamte Lieferkette.

Das UN-Kaufrecht / CISG sowie das Common Law [USA, UK, C etc.] sind tendenziell Lieferanten-freundlich und legen den Force-Majeure-Begriff großzügiger aus als die Civil Law-Systeme [D, F, I, E etc.]. Auch das chinesische Recht ist großzügiger und Lieferanten-freundlich. Bei der Anwendung deutschen Zivilrechts wird es auf den Einzelfall und den Wortlaut der Force-Majeure-Klausel ankommen. Sind Begriffe wie Epidemie, Seuche, Krankheitswelle o.ä. enthalten, stehen die Chancen für den Lieferanten sehr gut, von der Leistungspflicht befreit zu werden. Der Bundesgerichtshof definiert höhere Gewalt als "von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis" [BGH, Urt. v. 16.05.2017, Az. X ZR 142/15]. Je allgemeiner die Definition, desto eher kann sich der Lieferant auf höhere Gewalt berufen. Nach dieser BGH-Definition wäre die derzeitige Pandemie ohne weiteres als höhere Gewalt einzustufen. Ergänzend werden sich Lieferanten wohl auf zumindest vorübergehende Unmöglichkeit [275 BGB] berufen können.
04.03.2020

VW-Mustervergleich, Cui bono ?

Am 28.02.2020 gab der Verbraucherzentralen-Verband [vzbv] bekannt, dass über die Musterfeststellungsklage ein Vergleich mit VW erzielt wurde. Der geschlossene Vergleich überlässt den Verbraucher∗innen die Wahl: Sie können diesen bis zum 20. April 2020 akzeptieren, wobei je nach Fahrzeugtyp und Modelljahr Entschädigungssummen von 1.350 bis 6.257 Euro anfallen. Die Kosten der rechtlichen Erstberatung zu dem Vergleich in Höhe von 190 Euro netto übernimmt VW – allerdings nur, wenn die betroffene Verbraucherin den Vergleich annimmt. Der vzbv nimmt als Kläger die MFK zurück. Dabei haben VW und vzbv wohl bereits eine Vorauswahl der Berechtigten getroffen: Es erhalten nur rund 260.000 Verbraucher∗innen überhaupt ein Angebot. Der Vergleich entstand auch aus dem Druck, dass VW diesen gerne schließen wollte, bevor der BGH sich im Verhandlungstermin in einer Einzelklage Anfang Mai äußert.

Der vzbv gibt dabei offen zu, dass dieses Angebot „nicht großzügig“ ist. Das zeigt bereits ein Blick über den Atlantik, wo VW an ca. 480.000 Klein- und Mittelklassewageneigentümer eine Entschädigungssumme zwischen 5.100 und 10.000 Dollar zahlte – zusätzlich zum Rückkauf- und Reparaturangebot.