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OLG Stuttgart: Voraussetzungen einer stillschweigenden Abnahme der Bauleistung

Erklärt der Auftraggeber, dass er Bauleistungen nicht abnehmen will, kommt es auch durch die anschließende Ingebrauchnahme des Bauwerks nicht zu einer schlüssigen, stillschweigenden Abnahme. Dies kann nur gelten, wenn zwischen der Erklärung des Auftraggebers und der Ingebrauchnahme nacherfüllt wurde. Auch bei Geltung der VOB/B kann sich der Auftragnehmer nicht auf die dort vorgesehene sog. fiktive Abnahme (§ 12 Abs. 5) berufen.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hält zwar an der bisherigen Rechtsprechung fest, wonach eine Ingebrauchnahme von Bauwerken oder anderen Werkleistungen grundsätzlich eine Abnahme darstellt. Der hier entschiedene Ausnahmefall stellt jedoch eine weitere Erschwernis der stillschweigenden, sog. konkludenten Abnahme dar. Die bloße Mängeleinrede mit dem WIllen, die Abnahme zu verweigern verhindert die Abnahmewirkungen auch bei gleichzeitiger Ingebrauchnahme.

Aber ohnehin sieht sich der Auftragnehmer im Fall einer Mängelrüge durch den Auftraggeber mit dem Zurückbehaltungsrecht nach § 641 (3) BGB konfrontiert, welches selbstverständlich auch bei Einbeziehung der VOB/B gilt. Die Fälligkeitswirkung der Abnahme bleibt dann für ihn bis zur vollständigen Nachbesserung nutzlos. Mit der genannten Entscheidung wird allerdings auch die in der Abnahme enthaltene Beweislastumkehr bei Gefahrübergang zu Gunsten des Auftraggebers verhindert.

Darin liegt die eigentliche Rechtsfortbildung dieses Urteils des Oberlandesgerichts. Der Auftragnehmer wird in Zukunft noch stärker daran gehalten, schnellstmöglich die Mängelrüge zu überprüfen und gegebenenfalls nachzubessern.

[OLG Stuttgart v. 19.04.2011 - 10 U 116/10]

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